EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LOS SIGUIENTES ASUNTOS TENDRÁN QUE SER ABORDADOS POR EL LEGISLADOR, CONFORME AL NUEVO DERROTERO CONSTITUCIONAL:

1.La regulación del ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control, teniendo en cuenta que la reforma adicionó al ejercicio posterior y selectivo del control su carácter preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Mientras se tramita la ley que desarrolle esta novedad deberá seguirse con atención el desarrollo de la acción de inconstitucionalidad impetrada contra este aspecto de la reforma por la presunta violación del principio de separación de poderes, y que hace referencia a la sentencia que en su momento declaró la inexequibilidad de la función de advertencia, que estaba prevista en el Decreto Ley 267 de 2000.

Si este apartado de la reforma pasa el control de constitucionalidad, su regulación legal deberá tener en cuenta las limitaciones impuestas en el acto legislativo al control preventivo

y concomitante i) no implicará coadministración (lo dice dos veces el acto legislativo), ii) se realizará en tiempo real, iii) a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, iv) mediante el uso de tecnologías de la información, v) con la participación activa del control social, vi)con la articulación del control interno, vii) tiene carácter excepcional, viii) no vinculante, ix) no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, x)se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, xi) deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público, y xii) su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor General de la República en materias específicas.

Para la realización del control preventivo y concomitante en forma de advertencia, se atribuye al contralor General de la República la función de “advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados”,lo que implica que la advertencia, a diferencia de la competencia que, en materias similares, tiene el ministerio público, se debe limitar únicamente a evitar una afectación negativa del erario, pero no podrá referirse a la legalidad de las actuaciones administrativas que no tengan incidencia patrimonial, aunque para estas situaciones podría acudirse a lo previsto en el artículo 125 de la Ley 1474 de 2011.

2.La distribución de competencias entre las contralorías en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y el ejercicio prevalente, preferente y excepcional del control por parte de la Contraloría General de la República.

Dadas las varias referencias que el acto legislativo hace a este tópico, el legislador tendrá que precisar los eventos en los cuales el control es concurrente (la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República; la ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías), prevalente (la ley regulará la prevalencia de la Contraloría General de la República), preferente (el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley) o excepcional (intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las contralorías territoriales).

Para este efecto, en el desarrollo legal seguramente se tomará como referente la jurisprudencia constitucional que ha delimitado la relación concurrente y prevalente del organismo de fiscalización superior nacional y las contralorías territoriales sobre los recursos ejecutados por las entidades territoriales provenientes del presupuesto general de la nación y del presupuesto bienal de regalías.

Igualmente, para la regulación del control excepcional, se considerará la conveniencia de adicionar a la previsión actual, contenida en los artículos 26 de la Ley 42 de 1993 y 122 de la Ley 1474 de 2011, la reglamentación que el contralor General de la República ha expedido sobre los criterios para asumir su ejercicio frente a las solicitudes presentadas por quienes están habilitados para hacerlo con el fin de prevenir un vaciamiento del ejercicio del control fiscal territorial.

En todo caso, en este nuevo marco legal habrá de tenerse en cuenta que el acto legislativo privilegia la competencia de la Contraloría General de la República sobre la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales, en la medida en que, mientras que conforme a la redacción original del artículo 272 esta era ejercida como una función propia por parte de las contralorías territoriales, salvo que se tratara del control de los recursos exógenos provenientes de la Nación o que fueran desplazadas del control de los recursos endógenos en aplicación del control excepcional, la nuev redacción de ese apartado del artículo 272 somete el ejercicio de las funciones propias de los contralores departamentales, distritales y municipales a su ejercicio preferente por parte de la Contraloría General de la República en los términos que defina la ley.

Adicionalmente, será necesario establecer si la intervención administrativa de la Contraloría General de la República sobre las contralorías territoriales, con base en la certificación anual que expedirá la Auditoría General de la República, en cuya virtud aquella asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia, será regulada como una forma de control preferente o excepcional o si será tratada por fuera del ejercicio de estas modalidades de control, como las intervenciones administrativas que realizan las superintendencias sobre los sujetos sometidos a su inspección, vigilancia y control.

3. El establecimiento de las condiciones adicionales a las previstas constitucionalmente para ser elegido contralor General de la República, contralor departamental, distrital o municipal o auditor General de la República, dada la expresa previsión constitucional para ese efecto en los tres casos. Adicionalmente, la ley tendrá que precisar qué se entiende por gestor fiscal para efectos de la inhabilidad para poder ser elegido contralor General de la República.

Si bien la Ley 1904 de 2018 estableció las reglas para la convocatoria pública previa a la elección del contralor General, no se ocupó de establecer otros requisitos más exigentes para el desempeño de ese cargo, que garanticen la mayor idoneidad posible de quienes sean admitidos a la fase de realización de las pruebas de conocimientos en la convocatoria, y no hay legislación que desarrolle el establecimiento de esas condiciones adicionales para los titulares de tales cargos en los demás organismos de fiscalización.

4. establecimiento de las etapas y términos procesales especiales del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público, de manera que su trámite no sea superior a un año.

Teniendo en cuenta que este plazo es el mismo que se encuentra previsto en el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política para la acción de nulidad electoral, se podría tener como referente la regulación que de este medio de control traen los artículos 276 a 296 de la Ley 1437 de 2011, en aquellos aspectos que sean pertinentes.

5. El ejercicio, directamente o a través de los servidores públicos de la entidad, de las funciones de policía judicial que se requieran en ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades.

Dada la ampliación de la titularidad de estas funciones, que se expandieron de su aplicación a los procesos de responsabilidad fiscal, conforme a lo regulado en los artículos 10º de la Ley 610 de 2000 y 115 de la Ley 1474 de 2011, a la expresa previsión constitucional del ejercicio de tales funciones en todas las modalidades de vigilancia y control fiscal, será necesario que la ley delimite las facultades específicas de policía judicial que serán otorgadas a las contralorías, el procedimiento para su utilización, los controles previos y posteriores por parte de los jueces de control de garantías y el manejo de la cadena de custodia de las evidencias materiales obtenidas en su aplicación para su admisibilidad posterior como prueba en las actuaciones fiscales o en otros procesos.

6. El régimen y la graduación de las sanciones de multa y suspensión que pueden ser impuestas a quienes omitan la obligación de suministrar información, impidan u obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, incumplan las obligaciones fiscales previstas en la ley o no obtengan el fenecimiento de las cuentas o el concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta durante dos periodos fiscales consecutivos.

Con el fin de garantizar el principio de legalidad en materia sancionatoria, la ley deberá precisar la información cuya omisión de suministro pueda ser sancionada, si para que se configure la conducta sancionable es necesaria la constitución en renuencia, si la demora en la entrega de la información es catalogable como omisión; el señalamiento de los eventos constitutivos de impedimento u obstaculización del ejercicio de la vigilancia y control fiscal que den lugar a la imposición de la sanción y los sujetos que pueden ser sancionados por esta causa, y en todos los casos, los mínimos y los máximos de las multas y las suspensiones, los criterios para su graduación, las causales de atenuación y agravación y las causales de exoneración.

7. La regulación de la vigilancia que ejerce la Auditoría General de la República sobre las contralorías territoriales y sobre las gerencias departamentales de la Contraloría General de la República, en la medida en que el acto legislativo dispuso que la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a escala departamental, distrital y municipal, así como el procedimiento para la certificación anual de las primeras, en cuya virtud se puede activar la intervención administrativa de la CGR sobre estas, como antes se mencionó.

8. La garantía de la autonomía presupuestal y la sostenibilidad financiera y administrativa de los organismos de control fiscal territoriales, con criterios unificados, y el fortalecimiento financiero de las contralorías departamentales, municipales y distritales con recursos provenientes, principalmente, de los ingresos corrientes de libre destinación, más cuota de fiscalización que aportarán los sujetos de control del respectivo departamento, distrito o municipio. Aunque correlacionados, son dos temas distintos, que el acto legislativo plantea abordar en leyes diferentes, pero que, por unidad de materia, nada impediría tratar en una misma regulación legal.

9. La inclusión en los proyectos de ley de presupuesto anual en las siguientes tres vigencias, de las apropiaciones progresivas que incrementarán el presupuesto de la Contraloría General de la República en 250.000 millones, 250.000 millones y 136.000 millones de pesos, respectivamente, las cuales, al tener que ser incorporadas en aquellos proyectos que ya cursen su trámite en el Congreso de la República al momento de la expedición del acto legislativo, implicarían la inclusión de los primeros 250.000 millones en el presupuesto de 2020.

10. Los decretos con fuerza de ley por medio de los cuales se equipare la asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria a la de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional; la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a las contralorías territoriales intervenidas, así como la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales.

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