ANTES DE INICIAR CON UN RECUENTO SOBRE LA HISTORIA se debe entender el porqué es importante tener en cuenta que en el mundo existen diferentes tipos o formas de Estado y de gobierno, distintos sistemas de juzgamiento y otros tipos de sistemas superiores de auditoría gubernamental.

De la misma manera como la mayoría de países de Europa tienen como sistema de gobierno una monarquía o una república parlamentaria o que la mayoría de países en el continente americano poseen una república presidencialista, asimismo, en los Sistemas de Auditoría Gubernamental también se tienen en cuenta las costumbres y las tradiciones institucionales de cada país. Cambiarlo de forma abrupta o solo por el hecho de desear un cambio podría resultar inconveniente y muchos consultores no consideran las costumbres jurídicas, los marcos normativos o las tradiciones institucionales de un país sino que, simplemente, recomiendan un cambio radical a sus sistemas de gobierno, de juzgamiento o a su modelo de auditoría superior lo que termina en una situación mucho peor de la que se encontraban estos países antes de reformar el modelo institucional.

Previo a dar inicio a nuestra vida como república, así como de muchos intentos fallidos de unión con las actuales repúblicas de Venezuela y Ecuador existía un sistema de rendición de cuentas producto de la Real Audiencia de Santo Domingo la cual se encargaba de fiscalizar la buena administración de las colonias 2.

Posteriormente, según reseña institucional de la Contraloría General de la República, en 1821 se crea la llamada Contaduría General de Hacienda. En este aspecto podemos ver cómo, de primer plano, en nuestros inicios republicanos optamos por cambiar de un modelo colegiado o napoleónico a uno individual o de Westminster. Fue hasta 1847, es decir, después de 26 años que se volvió al sistema colegiado que para este caso solo duraría 3 años ya que la joven Corte de Cuentas sería reemplazada por la Oficina General de Cuentas con sus miembros elegidos por el Congreso, pero formando parte del ejecutivo.

En 1898 regresa el tribunal de cuentas, de 5 miembros elegidos por el Congreso y como una jurisdicción independiente; 25 años después, con la misión de consultoría internacional Kemmerer, se plantean cuestionamientos al funcionamiento correcto de la corte de cuentas por lo que se disuelve y por medio de la Ley 42 de 1923 se crea el Servicio Nacional Administrativo del Departamento de Contraloría.

Su director sería llamado Contralor General de la República y el segundo en importancia en esta oficina se conocería como el Auditor General, la ley 42 de 1923 deroga en gran parte el código fiscal vigente en ese entonces (Ley 110 de 1905) y con esto la elección y formación de una Corte de Cuentas 3, en sí mismo esta nueva figura conocía cómo el Contralor General de la República sería un funcionario nombrado por el Presidente de la República, pero con un margen de independencia ya que su periodo sería de 4 años y con facultades expresas para interrogar a cualquier funcionario del Gobierno nacional, departamental o municipal.

Con posteriores cambios en la forma de su elección, independencia y funciones, se le eleva al rango de organismo autónomo, así como se crean contralorías departamentales que en el pasado eran auditorías seccionales; hasta el presente 2023, este modelo cumpliría 100 años.

Como se puede observar, la tradición republicana en Colombia, así como la gran cantidad de entidades superiores de fiscalización en América tienen este mismo modelo conocido como de Westminster, entonces, en un resumen sobre nuestro modelo histórico republicano de fiscalización superior, podemos ver que ha primado siempre nuestro sistema actual.

A través del tiempo este ha venido evolucionando, cada vez más independiente, una elección progresivamente más transparente, un sistema de acción más eficiente, no obstante, todos estos cambios no se lograron de la noche a la mañana.

Hasta el 2000, con la expedición de la Ley 610, se logró dar un avance incalculable, primero por la concentración del proceso de declaratoria de responsabilidad fiscal y segundo por el desarrollo del concepto de gestión y responsabilidad fiscal en nuestro país. Asimismo, como una de las entidades nacionales líderes en la lucha contra la corrupción.

¿Por qué el cambió?

Antes de resolver este asunto se debe entender ¿Qué se quiere?, ¿Qué busca la reforma al control fiscal en Colombia? Si empezamos con la estructura orgánica podemos encontrar un desorden organizacional en la propuesta, se propone la creación de una Jurisdicción Fiscal precedida de un máximo órgano que propone nombrar Tribunal de Cuentas y sus jurisdicciones en las regiones propuestas como Cámara Regional de Cuentas” como una emulación directa al sistema español.

Ahora bien, debemos recordar que en Colombia no solo existe la Contraloría General de la República, sino que como ente de control está la Auditoría General, pero, adicionalmente, existen las contralorías departamentales y en los grandes municipios contralorías municipales 4 , aun con el poder preferente de la Contraloría General de la República. Se debe recordar que esta tiene el control de los recursos de la nación, y si se quiere judicializar todo el proceso en virtud de lo que se estipula para el sector nacional, se deberían crear tribunales menores para la vigilancia fiscal de los recursos de los departamentos y se podría pensar que juzgados para los casos de la vigilancia fiscal en los municipios.

Destaco la expresión “se podría pensar” ya que el proyecto de Acto Legislativo no es para nada claro en esta disposición, ni trata de regular la situación en el plano regional. Otra de las posibilidades y la más tangible, es que simplemente existan despachos judiciales que conozcan tanto de la vigilancia fiscal de recursos nacionales, como municipales o departamentales, sacrificando una vez más la descentralización en Colombia con la excusa de que funcionarios regionales no son tan idóneos como los de las regiones, una máxima en un país sometido permanentemente al centralismo.

No obstante, estudiando la exposición de motivos que busca el cambio de modelo o sistema de vigilancia de responsabilidad fiscal o de auditoria superior, encontramos: —Los fallos con responsabilidad fiscal son actos administrativos y, por tanto, pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso.

Dentro de este argumento podemos entender que el proceso de responsabilidad fiscal tiene demoras y la situación del presunto responsable no está en firme, toda vez que aun siendo declarada esta situación jurídica por parte de la Contraloría, un juez puede declararla invalida. Adicionalmente, la jurisdicción no es ni una tercera o cuarta instancias, sino que estudia, en gran medida, aspectos procesales o de forma y se circunscriben a lo ya realizado por el ente de control.

Ante esta situación, lo que denota sería una mejor práctica del ejercicio de la acción fiscal en cuanto al procedimiento, la disciplina judicial de los jueces administrativos no solo en estudiar aspectos formales sino de fondo en la acción fiscal como un marco de unidad y no un aspecto en los que la mayoría de los jueces tengan como decisión la limitación a aspectos formales.

Hay que poner en relieve que si los fallos que declaren la responsabilidad fiscal no serían actos administrativos, sino sentencias judiciales, la situación jurídica del implicado sería más veloz. Esto no es del todo cierto ya que existen fallos que pueden demorar hasta 20 años y que realmente la velocidad de la actuación podría depender de otros factores como podría ser destinar más jueces o mayor y mejor personal ante lo contencioso administrativo, existir tiempos en la jurisdicción para fallar un caso, o cuanto menos para admitir una de manda, exigir mayor idoneidad y requisitos de alta calidad a las universidades que preparen a sus estudiantes en derecho ya que es permitido que algunas gradúen abogados express, con tan solo dos años de preparación y no sería extraño que, posteriormente, estos como jueces o contralores delegados, expidan decisiones contrarias a derecho.

“Como se puede observar, se quiere transformar el ejercicio de la acción fiscal en un engranaje complejo, más burocrático, que no prevé una ruta clara para la definición del sujeto procesal y sin tomar en cuenta las particularidades de los diferentes modelos”.

Del mismo modo se puede dar una mejor preparación a los funcionarios de la Contraloría en el asunto de garantías a procesados, nóminas temporales de descongestión de casos de responsabilidad fiscal que, en todo caso, podría resultarle más factible al tesoro de la nación, que crear nuevas cortes y tribunales con mayor personal. —Sentencia Petro Urrego vs. Colombia (Corte Interamericana de Derechos Humanos).

La sentencia Petro Urrego vs Colombia, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la sentencia López Mendoza vs. Venezuela son muy claras al momento de preceptuar: A la luz de los hechos de este caso hay que preguntarse si el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración puede afectar o no el derecho al sufragio pasivo.

En otras palabras, si por esa vía se puede impedir que un ciudadano participe como candidato en una contienda electoral. Comparto y suscribo lo establecido por la Corte en cuanto a que a través del ejercicio de tal potestad sancionatoria administrativa no se puede afectar el derecho al sufragio pasivo y que esa función está reservada a una autoridad judicial teniendo en cuenta la dimensión del derecho afectado 5 .

En el ámbito de esta decisión, se desprende el hecho de que una autoridad administrativa no puede limitar derechos políticos, se entiende que si el control fiscal lo hace un juez y este expide una sentencia, sí puede imitar derechos políticos.

Ante esta situación es prudente recordar el objeto mismo de la acción fiscal, por ejemplo, en caso distinto al de López Mendoza vs. Venezuela, la Contraloría de ese país puede limitar derechos políticos, imponer multas, entre otros. No obstante, ¿Cuál es el fundamento de la acción fiscal en Colombia? Este es el resarcimiento al daño ocasionado por una gestión fiscal ineficiente, antieconómica, ineficaz, inequitativa e inoportuna 6.

No es menos cierto que el hecho de tener una sanción impuesta por un fallo de responsabilidad fiscal limita derechos políticos, no obstante, esto tiene otra forma de tratarse, por ejemplo, no limitar derechos políticos, pero sí la destinación forzosa del 50 % del salario que el responsable devengue en su empleo público o privado, la fiscalización del patrimonio de familiares cercanos y socios, por si este incrementa considerablemente, el pago de pólizas de seguros obligatorio para entrar en cargos públicos, el embargo del total de primas y bonos que el funcionario reciba en su próximo cargo y no la limitación a derechos políticos. De modo que a manera de conclusión no es necesario cambiar toda una estructura para cumplir con los requisitos impuestos por la Carta Interamericana de Derechos Humanos 7.

Elección del Contralor General de La República

Uno de los argumentos planteados en la propuesta de reforma se refiere al hecho de que la elección de un contralor general electo por cuerpos colegiados como el Congreso viciaría su imparcialidad y se cree que si son jueces debería haber plena separación de poderes 8.

Adicional, se piensa que siendo los jueces independientes, no habría lugar a conflictos de intereses políticos, absoluciones a gobernantes afines al partido político que mayormente influenció la elección del contralor.

❯❯ La acción fiscal tiene otra forma de tratarse, por ejemplo, no limitar derechos políticos, pero sí la destinación forzosa del 50 % del salario que el responsable devengue en su empleo público o privado, la fiscalización del patrimonio de familiares cercanos y socios.

Este argumento realmente no es fuerte, la supremacía de la rama judicial no es, en sí misma, una cura completa al conflicto de intereses. Por un lado, ya existen mecanismos para que los congresistas no participen en la elección de contralor si están siendo investigados para la pérdida de su investidura. Por otro, podrían existir requisitos más elevados para acceder a ciertos cargos de la contraloría, como tener un régimen más fuerte de inhabilidades o fortalecer los procesos de mérito, para el acceso a cargos dentro de la entidad. El hecho de que desaparezcan las autoridades administrativas para que sean remplazadas por órganos judiciales no es una solución mágica que logre resolver los problemas del país.

Un Paralelismo Inadecuado

Con el proyecto de acto legislativo número 20 de 2022 se busca hacer un sistema igual al español, del mismo modo que el hecho de tener un rey o un régimen de gobierno parlamentario se consideran como soluciones directas a todos nuestros problemas actuales, sin estudiar nuestras costumbres, la historia institucional o particularidades de nuestro país que denotarían que la solución no es, simplemente, copiar un modelo, sino ver si este funcionaría en Colombia.

Así y como se estipuló al principio del Proyecto de Acto Legislativo, este tribunal de cuentas tendría unas secciones de conocimiento o de enjuiciamiento y de instrucción de la misma manera en que existe en el Reino de España.

No obstante, como es propio de su costumbre, dentro del tribunal de cuentas tienen un cuerpo de auditores, interventores y comisionados expertos. Por si esto fuera poco también se cuenta con una Fiscalía del Tribunal de Cuentas: en esto es lo que el proyecto quiere convertir a la Contraloría General de la República y que cumpla labores de acusación y fiscalización 9.

Como se puede observar, se quiere transformar el ejercicio de la acción fiscal en un engranaje complejo, más burocrático, que no prevé una ruta clara para la definición del sujeto procesal y sin tomar en cuenta las particularidades de los diferentes modelos.

Un ejemplo de esto es que el modelo actual de corte anglosajón tiene una preponderancia mayor a las actuaciones posteriores de la administración, mientras el modelo napoleónico judicial, tiene una preponderancia a estudiar las actuaciones previas10, algo que a través del tiempo se ha buscado evitar para no generar coadministración, cuando hoy lo que se busca es crear un modelo que inclusive en su versión original tiene la tarea de preaprobar el anteproyecto del presupuesto 11.

En resumen, sobre el proyecto que cursa en el Honorable Congreso de la República se puede afirmar que no es conveniente, no solo por el simple argumento de nuestra tradición institucional y de nuestra búsqueda eficiente del control fiscal, sino que el énfasis se debe mantener con nuestro modelo actual de fiscalización superior.

De acuerdo con lo anunciado debemos preguntarnos: ¿Cuál es el cambio que realmente se necesita? El autor de este artículo recomendaría dar un enfoque superior hacia la participación de la ciudadanía dentro del proceso del control fiscal.

¿Qué Reformas debe tener el Control Fiscal en Colombia?

Lo primero por comprender es que el control fiscal es una función pública, especie del control social en nuestro país, realizar un control social alejado del ciudadano o con mínima participación es, en sí mismo, contrastar la idea de donde recae la soberanía del Estado, que así y como lo indica nuestra carta magna, la soberanía recae en el pueblo 12.

En estos momentos hemos podido ver que en el marco del ejercicio de la Contraloría General de la República bajo la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, la cual realiza una labor titánica para llegar al ciudadano, de hecho, esto se enmarca como una de las características de un modelo de corte Westminster, la cual debe contar con profesionales idóneos para comunicar y acercar a los ciudadanos al ente de control, mientras que un modelo napoleónico, judicial o colegiado, marca una preponderancia en perfiles de juristas (aunque en una de sus salas admitan otros profesionales)13, esto se agrava más si tenemos en cuenta la dificultad del ciudadano en acceder a la justicia en Colombia14, lo cual es un elemento más para tener en cuenta si se quiere evaluar la conveniencia de un cambio de modelo de supervisión fiscal.

La Contraloría Delegada para la participación ciudadana no solo ha acercado a los ciudadanos con la entidad, también ha creado mecanismos tecnológicos para su trabajo, producto de esto nació Control App una aplicación para facilitar el trámite de denuncias fiscales pudiendo tomar registros fotográficos en tiempo real y aunque aún falta mucho por avanzar, la situación aparenta ir por buen camino.  No obstante, a pesar de ese acercamiento la mayor lejanía está en la situación legal y la participación que la ley le da a sus pobladores.

❯❯ La Contraloría Delegada para la participación ciudadana no solo ha acercado a los ciudadanos con la entidad, también ha creado mecanismos tecnológicos para su trabajo, producto de esto nació Control App, una aplicación para facilitar el trámite de denuncias fiscales pudiendo tomar registros fotográficos en tiempo real.

El papel del ciudadano en el proceso de responsabilidad fiscal se reduce, prácticamente, a la presentación de la denuncia fiscal y a contestarle qué ocurrió con su denuncia. Ahora bien, el proceso de responsabilidad fiscal tiene, en sí mismo, un carácter eminentemente técnico, se hacen auditorías y se consolidan hallazgos, se solicitan pruebas periciales para establecer los presupuestos de la responsabilidad fiscal, el daño, el posible dolo o culpa grave y su nexo causal entre los primeros 15.

Dicho esto, ¿Cómo es posible dar más participación al ciudadano en un proceso tan técnico? Si bien no son pocos los abogados que desconocen del proceso fiscal y es una tarea difícil dar participación en procesos de este estilo, considerando la importancia de incluir aún más al ciudadano dentro del proceso existen una serie de propuestas que podrían dar luces para avanzar en su materialización.

Inclusión en las Consecuencias de Hallazgo

Dentro de los hallazgos, se puede evidenciar que son de diferentes tipos: administrativos, fiscales, de alcance disciplinario, penal, entre otros. Una de las formas de inclusión es que si el auditor omite incluir acciones u omisiones reportadas en el propio informe como hechos de alcance penal, disciplinario o incluso una posición que pueda ser constitutiva de daño patrimonial, contradecir esos aspectos dentro del informe de auditoría antes que esté en firme.

Es prudente recordar que el control fiscal es, en sí mismo, una función pública, por tanto, si el informe trae contradicciones u omite mostrar el alcance, por ejemplo, penal, de una conducta que fue probada y auditada, el ciudadano debe tener el derecho de dar aviso al funcionario auditor y este último a contestarle el porqué no incluirlo o corregir el error, asimismo, que la respuesta sea contrastada por un superior del funcionario auditor.

Participación Dentro del Proceso de Auditoría

Dentro del proceso auditor se trasladan los hallazgos a la parte auditada, no sería perjudicial dar al mismo tiempo un traslado para entender la posición del denunciante o, si en este caso, se dé lugar a descartar un hallazgo por la respuesta de la administración, dar traslado al denunciante por si su respuesta da lugar al cambio de posición de quien realiza la auditoría. Si un hecho da lugar a un hallazgo administrativo, se debería, igualmente, dar traslado al denunciante por si puede considerar que el hallazgo tiene un alcance aún mayor y así obtener una respuesta.

La participación del denunciante fiscal dentro del proceso preliminar de auditoría, es un espacio en el que se le da oportunidad a una mejor supervisión de la gestión de los gobernantes en las finanzas del Estado, asimismo, la intervención, lejos de entorpecerla, da ha al denunciante por si puede considerar que el hallazgo tiene un alcance aún mayor y así obtener una respuesta.

“El control fiscal es, en sí mismo, una función pública, por tanto, si el informe trae contradicciones u omite mostrar el alcance, por ejemplo, penal, de una conducta que fue probada y auditada, el ciudadano debe tener el derecho de dar aviso al funcionario auditor y este último a contestarle por qué no incluirlo o corregir el error”.

La participación del denunciante fiscal dentro del proceso preliminar de auditoría, es un espacio en el que se le da oportunidad a una mejor supervisión de la gestión de los gobernantes en las finanzas del Estado, asimismo, la intervención, lejos de entorpecerla, da ha bilitación para entender las consecuencias y los alcances de una gestión fiscal ineficiente, ineficaz y antieconómica y, lo más importante, materializar el alcance del denunciante, como uno de los veedores del tesoro público con ayuda del ente de control.

Posibilidad de Apelar o Reponer Actuaciones Procesales

Dar la oportunidad de reponer o apelar una decisión administrativa en el proceso de responsabilidad fiscal es,  en sí mismo, transformar al denunciante de un mero tercero del cual accidentalmente nace la notis criminis, a un sujeto procesal, como interviniente, no como parte, dentro de esta posibilidad es la de contradecir la decisión de archivar el proceso o incluso la indagación preliminar, un cambio de este estilo no es para nada menor, sino el seguimiento y la participación permanente dentro del proceso.

No menos importante como el cambio de concepto basado en la correcta ejecución de la gestión fiscal, es también ver que no es solo una entidad del Estado la que es víctima de aquel presunto detrimento patrimonial, sino que lo es la sociedad como núcleo fundamental del Estado.

Este cambio conceptual ayuda a desarrollar el principio de transparencia de la función pública y consolida los ejercicios de control social de la ciudadanía, bien sea una persona natural o bien una veeduría ciudadana, es así como la transformación del denunciante, como sujeto procesal, abre todo tipo de posibilidades en un círculo virtuoso para mejorar índices de participación ciudadana en los procesos de responsabilidad fiscal y su incidencia en la transparencia dentro del mismo.

Tener en Cuenta las Pruebas Solicitadas

En una posición similar dentro del proceso penal, los apoderados de víctimas no pueden interrogar o contrainterrogar un testigo, además, tienen ciertas limitaciones. Del mismo modo que en esta propuesta, el denunciante sería un sujeto procesal, no por esto forma parte dentro del proceso, pero sí un interviniente con mayores derechos que la de meramente dar la noticia criminal, dentro de esta posibilidad, está la de recomendar la práctica y el decreto de ciertas pruebas que pueden ayudar en el proceso, al final, en el fallo, con o sin responsabilidad fiscal, se puede dar claridad, en caso de que sea necesario, por qué no se decretaron las pruebas sugeridas o una razón en la cual no se tomó en cuenta la posición del denunciante sobre la conducencia, pertinencia o utilidad de ciertas solicitudes probatorias.

❯❯ Dar la oportunidad de reponer o apelar una decisión administrativa en el proceso de responsabilidad fiscal es, en sí mismo, transformar al denunciante de un mero tercero del cual accidentalmente nace la notis criminis, a un sujeto procesal.

Reflexiones Finales

Encontramos que la propuesta actual de reforma no solo está en contra de la tradición institucional colombiana, sino que aleja cada vezmás el control fiscal de la ciudadanía, ya que los aspectos en los que se basa la propuesta no tienen en cuenta la participación ciudadana, pues en vez de acercarla la aleja.

Los argumentos en los que se basa la exposición de motivos son debatibles y tocan aspectos ajenos a los que depende directamente el máximo ente de control, sin tener en cuenta el índice de sanciones fiscales de la Secretaría de Transparencia, si con esta reforma aumentaría y sería más eficiente o, por el contrario, se vería afectada y, lo más delicado, a mi juicio, no tiene en cuenta a la ciudadanía dentro del proceso, así como tampoco se propone algo para aumentar la participación de la población en este y tampoco si esta reforma, de alguna manera, sería nociva o positiva, pues el pueblo, el soberano, queda en un segundo plano.

Referencias Bibliográficas

• Departamento Administrativo de Planeación (8 de julio de 2021). El 43 % de las necesidades jurídicas declaradas se atendieron por servicios institucionales públicos y privados. Página oficial DNP. Recuperado de: https://www.dnp.gov.co/Paginas/El-43-por-ciento-de-lasnecesidades-juridicas-declaradas-se-atendieron por-servicios-institucionales-publicos-y-privados.aspx
• Herrera, Martha. 2002. Ordenar para controlar, Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Bogotá.
• Kalmanovitz, Salomón. 2006. El PIB de la Nueva Granada en 1800: crecimiento colonial, estancamiento republicano, Revista de Economía Institucional, volumen 8, n.o 15, segundo semestre, Bogotá.
• Van Coppenolle, M. (2016). 3 models of Supreme Audit Institutions Avoid mis-matched legal traditions. Abirynt. Recuperado de: https://www. abyrint.com/supreme-audit-institutions/
• World Justice Project Rule of law index (2020).
• World Bank. (2011). Preventing Corruption in Prosecution Offices: Understanding and Managing for Integrit

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