RECIENTEMENTE, EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA APROBÓ EL PRESUPUESTO ANUAL DEL
ESTADO COLOMBIANO QUE ASCIENDE, PARA EL 2023, A 405,6 BILLONES DE PESOS. El monto del presupuesto público del país nos ofrece una idea de la importancia del sector público en la economía nacional, siendo un fenómeno no exclusivo colombiano, sino que constituye un común denominador en todas las naciones que integran la comunidad internacional.

En general, los gobiernos y las entidades de control de la gestión y el gasto público comprenden la importancia del sector en las economías de los países y su potencialidad para el adecuado desarrollo económico y el bienestar de la población.

Atendiendo a esta idea, en lo internacional se ha venido planteando la necesidad de orientar la gestión y eficiencia en el gasto público para que no solo permita el funcionamiento del Estado, sino que también posibilite el cumplimiento de los objetivos que se hayan fijado los gobiernos en materia de cumplimiento de los objetivos económicos y sociales.

Particularmente, en el caso de Colombia, la Constitución de 1991 estableció las finalidades del Estado articuladas bajo el principio de Estado Social de Derecho, que exige el respeto de la economía de mercado, bajo la supervisión e intervención pública y atendiendo al respeto de los intereses generales.

Así, la actividad de la administración pública, tanto la realizada directamente como la delegada a los particulares a través de los distintos esquemas de contratación estatal, se rige por criterios de interés público con la finalidad de alcanzar los objetivos propuestos por la propia administración pública para el beneficio de  todos los colombianos.

Como mencionamos, en entornos internacionales la actividad administrativa, particularmente, aquella relacionada con el gasto público y la contratación estatal, se asume como un factor importante para promover el desarrollo económico y el logro de los objetivos de las políticas públicas.

Bajo esta perspectiva analizaremos el tratamiento que la Unión Europea le está dando a la contratación pública de los estados miembros, planteado en distintos instrumentos jurídicos, dentro de los cuales podemos destacar la comunicación de la Comisión de la Unión Europea conocida como Estrategia Europa 2020, para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y la comunicación interpretativa de la comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública, adoptado por la Comisión el 4 de julio de 2001 que se enmarcan y dan origen a la regulación actual de la Unión Europea en materia de contratación estatal.

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Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE

La actual política de regulación y control de la contratación estatal en la Unión Europea ha tenido origen en diversas sentencias del Tribunal de Justicia que ha promovido un esquema de selección de los contratistas basado no solo en criterios económicos, sino también en otros aspectos fundamentales para el desarrollo de la Unión, como son los criterios sociales y medioambientales.

Las sentencias Gebroeders Beentjes BV contra los Países Bajos (C-31/87), Concordia Bus Finland Oy Ab contra Stagecoach Finland Oy Ab (C-513/99) y Wienstrom GHBH contra Austria (C-448-01), han marcado una nueva línea jurisprudencial en materia de selección de los contratistas en los contratos públicos y el control que sobre este escogimiento deben asumir las entidades de control de la gestión y el gasto público, aplicable a todos los países miembros de la Unión Europea.

En los casos mencionados, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que los llamados poderes adjudicadores (entre nosotros las entidades estatales), cuando establezcan y apliquen los criterios de selección de los contratistas, pueden valorar no solo aspectos económicos, sino también acudir a otros criterios que si bien pueden resultar económicamente más costosos, pretenden cumplir los objetivos sociales y medioambientales de la Unión Europea.

Así, por ejemplo, en los casos de las Concordia Bus Finland y Wienstrom GHBH, los poderes adjudicadores seleccionaron a contratistas que a pesar de ser económicamente más costosos, habían realizado propuestas basándose en criterios ecológicos que promovían el gas y la energía eólica, dejando a un lado la tradicional energía basada en hidrocarburos.

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En el caso de la sentencia Gebroeders Beentjes BV, la adjudicación del contrato se fundamentó en criterios sociales; en este caso, el contratista adjudicado presentó una propuesta en la que se comprometía a contratar personal desempleado de larga duración.

Bajo los rígidos criterios de selección europeos, anteriores a la emisión de estas importantes decisiones, resultaba contrario a derecho no atender los criterios económicos de precio para determinar la selección del contratista. Basándose en esta doctrina, quienes se vieron privados de la adjudicación del contrato presentaron las correspondientes denuncias ante los organismos de control, así como demandas ante las distintas instancias jurisdiccionales, solicitando la revisión y nulidad de los correspondientes procedimientos de selección del contrato.

En contra de la doctrina en ese momento prevalente, en los tres eventos mencionados, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea avaló la posición de los organismos adjudicadores nacionales que daban relevancia a otros factores diferentes a los propiamente económicos para la adjudicación del contrato.

Directivas Comunitarias en Materia de Contratación Pública

Esta nueva línea interpretativa de la contratación pública en la Unión Europea muy pronto fue recibida por las mismas instituciones comunitarias que empezaron a integrar en su normativa una nueva visión en la interpretación y control de los contratos públicos que se realizaban en los estados miembros de la Unión. De esta manera, las Directivas Europeas 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971 y 77/62/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1976 (llamadas de primera generación) y  las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 y 93/38/CEE98 del Consejo, de 14 de junio de 1993 (llamadas de segunda generación) fueron reformadas por las llamadas Directivas europeas de tercera generación (Directivas 2004/19, 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 y la 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014), en las que se reconoce la posibilidad de establecer diversos criterios como los sociales y medioambientales en la selección y adjudicación de los contratistas en los procedimientos de contratación estatal.

A su vez, esta nueva regulación en materia de selección y adjudicación de contratos estatales en la Unión Europea se ha venido incorporando en los estados miembros como es el caso español, en el que se ha reformado su legislación en materia de contratos estatales, a través de la Ley de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero de 2014 (Ley 9/2017 del 8 de noviembre).

El proceso de armonización de legislaciones de todos los países de la UE que, está sufriendo el derecho continental europeo, está examinando y reconociendo nuevas posibilidades de adjudicación de recursos públicos a los particulares y el control que se ejerce sobre los mismos, para permitir esquemas más flexibles, lógicos y congruentes con los propósitos de desarrollo social y sostenible del crecimiento económico europeo.

Podemos destacar, en este sentido, por ejemplo, las iniciativas comunitarias que establecen la posibilidad de incluir criterios de selección en la contratación pública que se orienten a suministrar recursos económicos a empresas que demuestren capacidades de innovación tecnológica y también a pequeñas y medianas empresas.

“En general, los gobiernos y las entidades de control de la gestión y el gasto público comprenden la importancia del sector público en las economías de los países y su potencialidad para el adecuado desarrollo económico y el bienestar de la población”

La Unión Europea, como destacado actor económico, entiende la importancia de promocionar el desarrollo tecnológico de sus estados miembros, en un contexto de competencia internacional en el que cada vez más va siendo ampliamente relevante el control de la tecnología como nuevo factor de riqueza mundial.

El control de la tecnología que implica la inteligencia artificial o el internet de las máquinas son algunos de los nuevos derroteros sobre los cuales deberán navegar las naciones que pretendan una destacada posición económica internacional.

Así, los países desarrollados están orientando sus esfuerzos económicos hacia la promoción y desarrollo de este tipo de industrias, siendo un factor de apoyo relevante en esta competencia la utilización del presupuesto público que, en este caso, se puede fomentar a través del sistema de contratación estatal, bien sea por la vía de subvenciones directas o por medio de mecanismos de contratación para la satisfacción de necesidades sociales y de la propia administración pública. Igualmente, la Unión Europea reconoce la importancia de promover el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, importantes en la configuración del tejido industrial y el empleo en la sociedad europea.

Nuestro país se encuentra también incurso en este complejo y cambiante contexto internacional. Estamos igualmente abocados a competir económicamente en un ambiente cada vez más difícil. Paralelamente, nuestros gobiernos están asumiendo políticas de bienestar y desarrollo económico con altos niveles de exigencia que solo se podrán alcanzar si orientamos eficientemente los recursos públicos y privados hacia objetivos comunes.

Es importante, bajo esta perspectiva, entender la evolución de la regulación y el control de los recursos públicos para analizar y establecer, bien sea en vía regulatoria o de interpretación, los mejores criterios para la selección de contratistas en los procedimientos contractuales vigentes en Colombia.

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